Kelsen contra Schmitt (amb l'Estatut de rerefons)

Quan encara no es coneix la sentència al recurs d'anticonstitucionalitat presentat contra el nou Estatut de Catalunya, molts dirigents polítics catalans ja han qüestionat la legitimitat del Tribunal Constitucional per a impugnar-lo. Alguns n'ataquen la particular composició del Tribunal, ja que hi ha membres que haurien d'haver estat renovats; d'altres sostenen que la manca d'unanimitat entre els seus membres invalida el sentit final del pronunciament; però les crítiques més de fons posen en qüestió que un tribunal pugui impugnar totalment o parcial una Llei Orgànica aprovada per un parlament autonòmic i pel parlament espanyol i ratificada en referèndum per la ciutadania. Aquest argument és, naturalment, un atac a la zona de flotació de l'ordenament jurídic de l'Estat.

L'editorial Tecnos va editar l'any passat el llibre La polémica Schmitt / Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la Constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, que repassa el debat que van mantenir aquests dos grans teòrics del dret sobre qui estava legitimat per a dirimir els conflictes que eventualment poguessin sorgir entre la legislació ordinària i la lletra o l'esperit de la Carta Magna. Tot i ser un debat emmarcat en un context molt específic —el de la greu crisi política i institucional dels darrers anys de la República de Weimar—, resulta pertinent tornar-hi en una situació com l'actual. Els dos texts que formen el gruix del llibre daten de 1931 i estan acompanyats en aquesta edició per un estudi crític a càrrec del magistrat Giorgio Lombardi, que contextualitza el debat. Aquest article de Carlos Miguel Herrera resumeix molt bé la polèmica.

La polèmica sorgeix pel fet que la Constitució de la República de Weimar, promulgada el 1919, no preveia una única institució competent per a jutjar si els actes normatius s'ajustaven o no a la Constitució. El Tribunal Suprem de l'Imperi [Reichsgericht] dictaminava sobre qüestions jurídiques ordinàries i la Cort d'Estat [Staatsgerichtshof] arbitrava els conflictes d'atribució entre l'Estat Central i els Länder. Aquest escenari era radicalment diferent al de la República Austríaca, on, a proposta de Hans Kelsen, existia un tribunal específicament concebut per a exercir de garant de la Constitució: el Tribunal Constitucional [Verfassungsgerichtshof]. En altres països, tot i que la Constitució no preveia un òrgan jurídic d'aquestes característiques, la pròpia jurisprudència havia portat a la pràctica una solució similar. És el cas dels Estats Units, on la sentència del cas Marbury vs. Madison va afirmar la capacitat del Tribunal Suprem per a exercir el control constitucional [Juridic Review] de les lleis. Lombardi fa notar que aquesta sentència mostra la gran diferència amb els ordenaments jurídics continentals:

La respuesta a la pregunta acerca de por qué surge en América un control de constitucionalidad ligado a la acción de los jueces, se encuentra en las mismas causas por las que ello no sucede en los ordenamientos judiciales europeos. El punto de partida en ambos es común, el poder judicial se considera ideológica y prácticamente más débil que el poder legislativo y normativo: la división de poderes actúa en contra del poder judicial y no a su favor. El resultado es que la garantía constitucional se ve amenazada tanto en América como en Europa, pero mientras en América el poder judicial es capaz de reaccionar encontrando un fundamento de su posición que vaya más allá de la misión que le concede la Constitución, en Europa subsumida entre la dependencia burocrática del monarca y la material del órgano que produce el derecho aplicable, la judicatura queda finalmente constreñida a la función estricta que le marca la ley nacida del parlamento.

Aprofundint en la filosofia que sustenta el model nord-americà, afegeix el jurista:

En Estados Unidos, uno de los fundamentos de la actividad judicial es la tutela de los derechos. […] Por ello, la división de poderes parte de algo más profundo, es decir, surge de una estructura de derecho fundada sobre normas anteriores al Estado. Hunde por consiguiente sus raíces en el derecho natural, por lo que el juez se convierte en juez de los derechos y no en juez de la legalidad.

Per a Hans Kelsen, la Constitució és el fonament de l'Estat, és «la norma que regula l'elaboració de les lleis, de les normes generals […] des de les que s'exerceix l'activitat dels òrgans estatals, dels tribunals i de les autoritats administratives». Com hem comentat, l'òrgan que avui coneixem com a Tribunal Constitucional és una creació seva. Aquest tribunal oferia un instrument per a la protecció de les minories davant de les decisions de la majoria, i representava també una garantia a la voluntat del Parlament expressada en les lleis, ja que aquestes podien eventualment ser sabotejades per la burocràcia en els reglaments d'execució (burocràcia que per al vienès presentava un caràcter inevitablement autocràtic). Per a Kelsen, l'òrgan encarregat del control de la Constitució havia de ser diferent i independent del Parlament i del Govern (que com a legisladors i executors de les lleis, són els principals subjectes a controlar). Sobre el contingut de la Constitució (i de les lleis en general), Kelsen sostenia una visió netament positivista, reclamant normes clares i unívoques que neutralitzessin i despolititzessin el dret: «No cap interpretació del dret allà on no existeix una norma jurídica desprovista d'ambigüitat política» (recordem la cita del capítol XVI de De l’esperit de les lleis de Montesquieu, que ja hem citat algun altre cop: «l'essencial és que la lletra de les lleis desperti les mateixes idees en tothom»). Per a Schmitt, això és una entelèquia.

Carl Schmitt rebutja la visió de Kelsen de la Constitució com a «llei de lleis» i per a ell la clau està en la noció de poder constituent, i defensa el que s'ha vingut a denominar decisionisme: una Constitució —un ordre jurídic— no es recolza en una norma com a fonament de validesa, sinó en una decisió política sorgida d'un ésser polític. Per al jurista alemany, és ingenu pensar que és possible resoldre un eventual conflicte entre llei i Constitució com una operació merament lògica de subsumir una norma en una altra: tant la interpretació del contingut de la norma constitucional com l'encaix de la norma ordinària en la norma superior són accions en les que intervé un element important de llibertat (altres en dirien arbitrarietat); en altres paraules, mai són apolítiques. Per tant, per a Schmitt, «establir un Tribunal especial per a decidir la constitucionalitat de la llei significa […] una desviació per raons polítiques de la lògica de l'Estat de Dret». Així doncs, el defensor de la Constitució no pot ser mai un tribunal creat a tal fi, sinó que només pot assumir aquest rol aquell qui posseeix la sobirania, el Cap de l'Estat, que Schmitt considera un «poder neutral, mediador, regulador i tutelar». La seva resposta és una conseqüència de les idees que ha anat desenvolupant en els treballs precedents. Al seu llibre Teologia política (1922) definia sobirà com aquell que «decideix sobre l'estat d'excepció» i introduïa el concepte de decisionisme. En optar pel Cap de l'Estat com a defensor de la Constitució està seguint aquest camí, emparat a més per la realitat política que analitza: per influència de Max Weber, la Constitució de la República de Weimar feia de la figura del Cap de l'Estat [Reichspräsident], escollit directament pel poble, la institució suprema encarregada d'assegurar el manteniment de l'Estat. A més, en virtut de l'article 48, aquest podia assumir «poders dictatorials» excepcionalment durant les situacions de crisis institucionals. Notem el matís: Schmitt admet que els tribunals puguin controlar les lleis simples respecte de la Constitució, però no poden defensar ni protegir la Constitució. Com fa notar Carlos Miguel Herrera, Schmitt distingeix entre control judicial i protecció política. En oposició a Kelsen, que sempre treballa sobre una concepció pura del dret, Schmitt considera que «el defensor [de la Constitució] no ha de ser abstracte, sinó que ha de protegir contra perills determinats i concretament temuts».

Com hem vist, les postures de Hans Kelsen i Carl Schmitt són irreconciliables, representen dues formes antagòniques de concebre el dret, la política, la Constitució i l'Estat: normativisme contra decisionisme. Podem preguntar-nos: quina és la visió que ha prevalgut? Un diria que, degut a que la majoria de països del nostre entorn prenen la Constitució com a «llei de lleis» i posseeixen Tribunals Constitucionals amb l'única atribució d'actuar com a defensors de l'ordre constitucional, Kelsen ha vençut. Una mirada més atenta, però, ens demostra que les coses no són tan senzilles.

En primer lloc, la demanda kelseniana (positivista) de normes clares i unívoques, de neutralització i despolitització del dret (o al menys, de la Carta Magna), no ha tingut lloc. De fet, la pervivència d'una Constitució moderna depèn essencialment de la seva capacitat d'adaptar-se als temps i a l'evolució política d'un poble (el que Lombardi anomena Constitucions estructurals). És a dir, la Constitució ha de ser prou oberta com per a expressar únicament valors indiscutibles que mai no són posats en qüestió pels actors polítics i no obstaculitzar la seva reforma quan sigui necessària. Perquè, com assenyala el prologuista, «hoy estamos lejos de la idea de que la Constitución asume la totalidad de la representación institucional, es más tendemos a ver en ella una estructura en torno a la cual se organiza un ciclo de relaciones».

Així doncs, l'estabilitat dels textos constitucionals actuals no s'ha produït gràcies a que s'hagi seguit l'exigència de Kelsen de la claredat normativa, sinó a que després de la Segona Guerra Mundial existia un ampli consens sobre moltes qüestions que abans havien estat subjectes a polèmica (drets individuals, llibertat religiosa, llibertat de premsa, dret de vaga, respecte a la propietat privada…) i per la prudència del legislador en deixar fora de la Carta Magna matèries que encara poden ser controvertides (divorci, avortament, eutanàsia, grau d'intervenció estatal...). Cal notar que una de les crítiques que s'ha fet al nou Estatut de Catalunya és precisament el ser molt intrusiu, atès que en incloure en el text alguns d'aquest assumptes, els elimina del legítim joc polític.

En llegir l'estudi de Carl Schmitt cal evitar caure en la temptació del hindsight bias i veure en els seus plantejaments l'avantsala a la seva justificació posterior del poder omnímode i unipersonal de Hitler (a través del concepte d'auctoritas i la doctrina del Führerprinzip, que l'ha marcat per sempre més com el «jurista del Reich»). Insistim en que Schmitt escriu des d'un context polític i social molt determinat, i que la seva posició intenta trobar una sortida a un problema real que aclaparava a la República de Weimar: la contínua paràlisi institucional per manca de majories estables i pel fet que les minories fossin partits antisistema (comunistes i nacionalsocialistes). La veritat és que l'experiència ens ha demostrat que en moments de crisi, el Cap de l'Estat pot restar efectivament com a últim (únic) garant de la Constitució. L'exemple el tenim a Espanya: la nit del 23-F, fou el monarca qui s'erigí com a defensor de la Constitució i la seva intervenció la que salvà els valors sobre els que es fonamenta.

Així, malgrat el xocant que ens puguin semblar les tesis de Carl Schmitt a primera vista, d'ell roman la importància atribuïda al Cap de l'Estat com a instància suprapartidista capaç d'actuar de defensor de la Constitució en moments de profunda crisi, i també una doctrina que ha acabat per imposar-se en la praxi jurídica actual, el fet de «vincular les garanties constitucionals a realitats canviants més que no pas a criteris normatius determinats». És aquesta flexibilitat la que garanteix la pervivència dels textos constitucionals al llarg del temps.

El problema de la situació actual és que la Constitució espanyola ha demostrat ser prou flexible per a adaptar-se a la realitat canviant de l'Estat (en particular, al desenvolupament de l'Estat Autonòmic: el marc jurídic que s'ha anat configurant ha vingut donat per la jurisprudència dictada pel Tribunal Constitucional en les seves sentències al llarg del temps), així que la fractura institucional actual no prové de la Carta Magna en si, sinó potser de la forma amb què s'intenta modificar de facto: a través d'un procediment no reconegut en la pròpia Constitució. Si acceptem que les decisions dels Parlaments ratificades per la ciutadania en referèndum passen per sobre del Tribunal Constitucional, aleshores hem d'acceptar necessàriament que aquells exerceixen de poder constituent contínuament. Això és quelcom que la classe política té l'obligació de formular explícitament perquè afecta a l'arquitectura institucional de l'Estat. I si això s'accepta, hom encara s'ha d'enfrontar amb el fet que en aquest cas no sigui el subjecte de sobirania reconegut en la Constitució (el poble espanyol en el seu conjunt) qui l'estigui reformant de facto, sinó una part d'ell.